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疫情期间,上市公司董事会“云会议”怎么开才有效

2020年07月30日

随着通讯技术的发展,上市公司以通讯方式召开董事会的现象越来越普遍,通讯会议方便、快捷、参会成本较低等特点使其为越来越多的公司所青睐。尤其今年受新冠病毒疫情影响,众多上市公司的董事会均采用“云会议”即通讯会议的方式召开。但同样是云会议,召开会议的流程和具体操作有很多讲究,这不仅体现了一个公司的治理水平,而且体现了该公司的治理文化,相反,敷衍草率的会议会效率低下,甚至带来决议无效等不利的法律后果。


疫情期间,北京市第一中级人民法院作出了一份关于确认北京中联康生物科技股份有限公司董事会决议效力的终审判决。该判决认为:第一,案涉董事会会议因仅通知了采用“非现场方式”召开会议而未明确以怎样具体的方式推进整个会议,也未明确董事可以参与讨论的路径或方式;第二,要求的表决时间也早于通知的会议召开时间,造成会议时间与表决时间冲突;第三,没有董事参与议案讨论的证据,也没有形成相应的会议记录。因此,判决涉案会议董事会决议不成立。


我国相关法律规定并未强制规定董事会会议必须以现场方式召开,通常上市公司都会参照《上市公司章程指引》的内容,在公司章程中纳入董事会临时会议,在保障董事充分表达意见的前提下,可以采用通讯方式召开并决议之类的条款。所以,一般而言,董事会会议也可以通过电话、视频等通讯方式召开,但为了确保董事会决议的合法和有效,提高董事会的决策效率,避免不必要的法律纠纷,董事会在召开云上会议过程中应关注以下方面:


一、会议召集人


与线下会议一样,云上董事会会议应由董事长召集和主持;当董事长不能或者不履行职务时,由副董事长召集和主持;副董事长也不能或者不履行职务时,由半数以上董事共同推举一名董事来召集和主持。


我国对于董事会召集人采取法定主义,不仅法定主体,而且法定顺位,当且仅当前一顺位主体不能履行或不履行召集职责时,后一顺位主体才有召集权。


二、会议通知


根据我国《公司法》和《上市公司治理准则》要求,对于每年度至少两次的定期会议,应当在会议召开十日前通知全体董事和监事。


对于持有十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会提议召开的董事会临时会议,董事长应自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。临时会议的通知方式和通知时限则根据公司章程的内容执行。


会议通知中应包括会议时间、具体召开方式、拟审议事项、表决所需要的会议材料等内容。会议议题应当事先拟定,董事会办公室应按规定的时间事先通知所有董事,并提供充分的会议材料,包括会议议题的相关背景材料和董事对议案进行表决所需的所有信息和数据。当2名及以上独立董事认为资料不完整或论证不充分时,可联名以书面形式向董事会提出延期召开会议或延期审议该事项,董事会应予以采纳。


三、会议出席


根据《上市公司章程指引》的规定,董事连续两次未能亲自出席,也不委托其他董事出席的,董事会应当建议股东大会予以撤换;即使是有委托其他董事出席,但是董事存在连续两次未能亲自出席的情形,根据深交所的有关规定,董事是要作出书面说明并披露的;独立董事则更应谨慎把握通讯会议良机,因为对于独立董事而言,不论是否有委托其他独立董事代为出席,只要其本身连续3次未亲自出席董事会会议,都将由董事会提请股东大会予以撤换。


在通讯会议这么便利的条件下,建议董事均亲自出席。一方面是要确保出席人数达到法定的过半数要求,另一方面也是为了董事自身更好地履行其职责。不论法律和交易所规则的强制规定,如果连董事会云会议都不能保证参加的董事,其对公司的责任感和自身信义义务的认知都应该被打上大大的问号。


当然,董事由于极特殊原因确实无法出席云会议的,还是可以书面委托其他董事代为出席并投票,但应当在会议前将载明投票意向的委托书分别送达至受托董事及会议主持人。这里值得注意的是只能委托给非关联董事,而且独立董事只能委托其他独立董事。


四、会议信息安全


信息安全问题是通讯会议相较于现场会议而言尤其需要关注的方面。因为董事会会议上会涉及大量有关公司经营发展的内幕信息,所以只要列席了董事会会议,就会成为内幕信息知情人,而且任何形式的信息泄露都有可能给企业带来重大的损失和可能的法律后果。


根据证监会《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》,上市公司应当建立内幕信息知情人登记管理制度,并对内幕信息知情人登记入档。同时内幕信息知情人是负有保密义务的,为避免承担违反保密义务的责任,各参会人员应自行采取各种防范措施,确保会议内容及信息不会因自己的原因而遭泄露。


现场会议因为会有一个相对封闭的指定会场,且只有董事和有权列席董事会的人员才能参会,参会人员范围可以得到确定,所以信息的安全性有一定的保障。但云会议参会人员所处环境均不同,参会人员范围难以验证,是否会被其他人员偷听难以保障。召开董事会云会议时,好的公司治理实践不仅包括选择最安全可靠的通讯软件和应用,有专门的技术团队保障会议的顺利和安全进行,并且应该对参会人员的参会地点选择、参会方式包括可能产生的费用等细节有统一的要求。例如,要求董事和其他参会人员注意选择安静、私密、隔离的空间,戴上耳机参加会议,同时发言时控制音量,防止隔墙有耳。


五、会议表决及会议记录


在会议过程中,每位董事均应充分表达对有关事项的意见,每项提案经过充分讨论后,会议主持人应适时提请参会董事进行表决。表决方式按照符合公司章程约定的或会议通知中列明的方式进行。


根据相关法律规定,如果董事会决议违反法律、行政法规或公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事要对公司负赔偿责任,但在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。董事会秘书应当安排董事会办公室工作人员对董事会会议做好记录,并在会后将会议记录文件通过电子邮件或邮寄的方式发送给参会董事,由参会董事邮件回复或在会议记录上签名后寄回。董事对会议记录有异议的,应在邮件中或者在签字时作出书面说明。


董事会会议记录是证明董事是否参与董事会会议并对该决议承担责任的重要证据,董事在会议上应勤勉尽责地发表对有关事项的意见和表决意向,会后还应认真查看会议记录内容并确认。同时,建议董事会秘书对董事会会议全程进行录音作为辅证,并将录音文件与会议记录文件一同存档备查。


综上,云会议只是从召开方式和参会成本等方面给董事提供便利,法律法规要求的或者章程规定的有关召集程序和表决方式仍然要严格遵守,董事的义务仍然应依法履行。否则,根据我国《公司法》的规定,董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的,可能会被股东请求撤销。公司和董事个人同时也应该尽职尽责,采取必要的保密措施,确保董事会云会议的信息安全,否则可能面临中联康一样的董事会决议无效等严重的法律后果。

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